建设工程合同之施工索赔(一)

现代社会进入法制社会，在民法领域存在大量的合同关系。依法办事，依合同行事是现代社会的必然要求。在建设工程领域内就存在着各种各样的合同，这些合同在保证建设工程顺利进行方面起到了巨大的作用，而施工合同作为建设工程合同的一种有其独特的重要性。也是在所有建设工程合同中最容易出现纠纷的一类合同。施工合同又称建安工程承包合同，是发包人（业主）与承包人（建筑商）为完成商定的建安工程，明确双方的权利、义务关系的合同，是工程建设中质量控制、成本控制、进度控制和合同管理、信息管理的主要依据。施工合同的主体是发包人和承包人，双方是平等的民事主体。依法和依合同进行工程建设是对双方的本质要求。由于建筑工程通常规模大，工期跨越较长，涉及政府、中介机构、其他企业等社会上的诸方面，在施工过程中必然会出现与签订合同时不同的社会、政治、经济、自然环境、施工条件状况的改变，这些状况的改变通常会对建设工程的造价、进度、质量产生或多或少的影响，也必然会影响到合同双方的权利和义务。如何处理这些差异，保障双方的权益，保证建设工程顺利竣工是承发包双方共同关心的问题。为了解决这个问题，索赔便产生了。提到索赔，从不同的角度看，会产生不同的认识。对承包方提出的索赔，发包方通常会认为是承包方无理取闹。而承包方通常对合理的索赔担心被发包方刁难而不愿提起。其实这些都是完全错误的。笔者曾代理过不少工程合同纠纷的案件，认为良好的索赔是解决双方纠纷，化解双方矛盾的一剂良药。通过合理的索赔能够及时地将施工合同履行过程中出现的各种问题在双方合作初期圆满解决，对保证工程质量，节省投资，平息双方的怨气能够起到决定性的作用，俗话说防微杜渐。将小的问题及时解决，总比到最后双方对簿公堂要经济的多。那么什么是合理的索赔呢？所谓的索赔：是指在合同履行的过程中，对于非自身的过错，而是应该由对方承担责任的情况造成的损失向对方提出经济补偿和时间补偿的要求，是工程承包中经常发生也是必然发生的一类事件。施工索赔是索赔的一种，是指由承包人向业主提出的，旨在为了取得经济补偿或工期延长要求的索赔。一类事件发生后，如何判定其索赔成立与否，有理有据的提出索赔通知是一个合格的承包商所应具备的素质。这其中不仅需要有丰富的施工经验，还需要敏锐的合同意识和法律知识。因此聘请有这类经验的律师参与施工合同管理就十分必要了。而要保证索赔成立应至少满足以下条件：一、客观性。必须确实存在不符合合同或违反合同的事件，此事件对承包人的工期和（或）成本造成影响，并提供确凿的证据。二、合法性。事件因非承包人自身原因引起，按照合同条款，对方应给予补偿。索赔要求应符合承包合同的规定。三、合理性。索赔要求应合情合理，符合实际情况，真实反映由于事件的发生而造成的实际损失，应采用合理的计算方法和计算基础。下举一例予以说明。某施工单位（乙方）与某建设单位（甲方）签订了某汽车制造厂的土方工程与基础工程合同，承包商在合同标明有松软石的地方没有遇到松软石，因而工期提前1个月。但在合同中另一标明有坚硬岩石的地方遇到了一些工程地质勘察没有探明的孤石。由于排队孤石拖延了一定的时间，使得部分施工任务不得不赶在雨季进行，施工过程中遇到数天季节性大雨后又转为特大暴雨引起山洪暴发，造成现场临时道路、管网和施工用房等设施以及已施工的部分基础被冲坏，施工设备损坏，运进现场的部分材料被冲走，乙方数名施工人员受伤，雨后乙方用了很多工时清理现场和恢复施工条件，为此乙方根据合同提出了延长工期和费用补偿的索赔报告，问如何进行？根据索赔的三个条件分析如下：一、处理孤石引起的索赔，这是预先无法估计的地质条件的变化，属于甲方应该承担的风险，应给予乙方工期顺延和费用补偿。二、对于前期的季节性大雨，这是一个有经验的承包商事先能够合理估计到的因素，应在合同工期内考虑，其工期和费用不能得到补偿。三、对于后期的特大暴雨，不是一个有经验的承包商能够合理估计到的因素，应按不可抗力处理由此引起的索赔问题。其中现场临时道路、管网和施工用房等设施以及已施工基础被冲坏，施工设备损坏，运进现场的部分材料被冲走，清理现场和恢复施工条件等引起的经济损失由甲方承担。乙方人员受伤和造成的窝工损失以及设备闲置损失由乙方承担，工期顺延。通过以上的案例分析，可以看出，及时恰当、有理有据地提出索赔是保证索赔成功的关键，是让对方无话可说的有力武器。通过正常的索赔，从小的方面讲，可以降低施工方的经营风险，增加利润收入。从大的方面讲，建立良好的索赔制度和体系，可以加强我国建筑行业的整体水平，对于我国建筑企业在当今社会走出国门，迎战外国同行的竞争起到不可低估的作用。（待续）