产品的内部结构和尺寸的组合是否构成商业秘密

知识产权部 曲延兴基本案情：2003年X月，A公司与B公司签订委托研发协议，约定：A公司委托B公司开发改进产品“汽车车身整形设备”，A公司对研发成果享有所有权；A公司要求B公司对本产品研发成果保密，若B公司人员在工作或离职期间，将本产品的相关资料携带出B公司，用作与A公司相同行业产品生产或损害双方利益，均视为侵犯双方的商业秘密，双方均有权追究其侵权行为。陈XX自2003年X月应聘到B公司，该公司与陈XX签订有保密协议，协议书中约定陈XX对公司负有保守商业秘密义务，不得对他人披露、不得自己使用或允许他人使用公司商业秘密。在B公司工作期间，陈XX任职研发中心工程师，参与了汽车大梁校正仪的研发工作， 2004年X月陈XX辞职。2005年X月，陈XX到C公司工作，职务系汽车检测维修设备部部长，并绘制了汽车大梁校正仪的相关图纸，C公司根据陈XX绘制的图纸批量生产和销售汽车大梁校正仪。2005年底A公司发现C公司在市场上销售的汽车大梁校正仪侵犯了A公司的商业秘密，随起诉到法院，请求法院依法判令陈XX和C公司立即停止侵犯原告商业秘密的侵权行为，并赔偿损失。分岐：在本案中，原告A公司共主张五项技术信息为其商业秘密。其中，原告A公司主张构成商业秘密的第1、3、4项技术信息，仅涉及产品的尺寸，第2项信息属于一种生产工艺方面的经验，第5项技术信息属于产品的内部结构和尺寸的组合。对于第1、3、4项技术信息，由于仅涉及产品的尺寸，在进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得，不能认定为商业秘密；对于第2项技术信息，由于属于生产工艺方面的经验，没有证据证明该信息已为公众所知悉，可以认定该信息构成商业秘密。对此，没有不同意见。但是，对于第5项技术信息，由于是产品的内部结构和尺寸的组合，是否也构成商业秘密，存在三种不同意见。第一种意见认为，产品的内部结构和尺寸组合不属于相关公众通过观察产品即可直接获得的信息，因此应认定为构成商业秘密。第二种意见认为，产品的内部结构和尺寸组合尽管不属于相关公众通过观察产品即可直接获得的信息，但，通过反向工程可以获得该技术信息，因此，该技术信息是否被认定为商业秘密，关键看被告是否以反向工程抗辩。如果被告以反向工程抗辩，且符合反向工程抗辩理由，则不应认定为构成商业秘密；如果被告没有以反向工程抗辩，或即使以反向工程抗辩，但抗辩理由不符合反向工程抗辩理由，那么，则应认定为构成商业秘密。第三种意见认为，产品的内部结构和尺寸组合可以通过反向工程获得，因此，不应认定为构成商业秘密。评析：笔者同意第二种意见，该技术信息是否构成商业秘密，关键看被告是否以反向工程抗辩，抗辩理由是否符合反向工程抗辩理由。依据我国反不当竞争法的规定，商业秘密是指一切不为公众所知悉，具有经济价值和实用价值，且权利人已采取了保密措施的经营信息和技术信息。这里的技术信息是指在产品的生产和制作过程中的技术诀窍和秘密、非专利技术成果、专有技术。如各种产品、化学制品、元件、食品、药品等的生产方案、产品设计、工艺流程、配方、质量控制和管理方面的技术知识均包括在内。这里的经营信息是指与经营销售有关的保密资料、情报、计划、方案、方法、程序、经营决策等。具体来说它包括未公开的产品的市场占有状况、产品的区域分布、推销计划、顾客名单、进货渠道、销售网络、配方及其来源、产品价格、供求状况、标底、标书内容等资料。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十二条规定：“通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第(一)、（二）项规定的侵犯商业秘密行为。 前款所称‘反向工程’，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。”本案中，A公司主张的商业秘密是五项技术信息，其中的第5项技术信息属于产品的内部结构和尺寸的组合。对于该项技术信息能否构成商业秘密，关键是看该技术信息能否为相关公众所知悉。由于该项技术信息属于产品的内部结构和尺寸的组合，尽管该部分技术信息不属于相关公众通过观察产品即可直接获得的信息，但通过反向工程是可以获得该技术信息的。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十二条的规定。该技术信息是否构成商业秘密，关键是看被告是如何抗辩的。如果被告没有以反向工程抗辩，该技术信息也没有通过其他方式被公开，那么，该技术信息构成商业秘密是没有疑义的；如果被告以反向工程抗辩，则应提供相关证据，即应提供其“反向工程”的工程技术资料、图纸、计算公式、实施“反向工程”的具体技术人员、时间等一系列证据。作为反向工程的理由如果成立，对原告来说，其主张就得不到支持，对被告来说，就是合法拥有，合法使用，可以免除责任。当然了，对于被告以不正当手段知悉了他人的商业秘密后，又以反向工程抗辩，这种抗辩，根据法律的规定是不成立的。企业在实施反向工程过程中应注意的几个问题：《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十二条，明确了反向工程的合法性，排除了法律风险，有利于企业的技术发展和更新。但并不是所有的反向工程都不侵犯他人的商业秘密，对于“当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的”，法律是不支持的，也就是说这种情况仍侵犯他人的商业秘密。因此，企业在实施反向工程的过程中，必须注意以下四个方面，以避免侵犯他人商业秘密。1、必须合法取得反向工程的产品。反向工程是指他人通过研究技术秘密权利人售出的产品或者用户手册等，以回溯、反向等方法获得权利人技术秘密的过程。因此，企业欲通过反向工程获得他人的技术秘密，首先必须合法取得反向工程的产品。法律上规定的获得财产的合法方式主要有购买、转让、赠与等，所以，企业可以通过上述规定的合法方式取得反向工程产品并保留相关证据，如发票、合同等相关凭证。如果用于反向工程的产品系违法获得如盗窃、抢夺等手段，那么，在此基础上的反向工程是违法的。2、反向工程主张者必须没有保密义务。这主要包括两种情形即实施反向工程企业不承担保密义务及参加反向工程的员工不承担保密义务。如果实施反向工程的企业本身与商业秘密权利企业订有保密协议或参加反向工程的员工对前企业负有保密义务，那么，在此基础上实施的反向工程显然是违法的，不能作为被告抗辩的合法理由。3、反向工程的主张者应当具有实施反向工程的物质条件且必须保留实施反向工程的相关证据。即，既要有相关的技术人员，又要有研究过程的确凿记载。在实施反向工程的过程中，对反向工程全过程进行详细的记载，保存好记载的证据，如大量测绘图纸、文字资料、化验和实验记录，以及录像、照片等，并注明具体日期。这些证据的完整与否，直接关系到能否证明存在反向工程的事实。由于在商业秘密侵权案件中，这一事实是由被告承担举证义务的，所以，企业若实施了反向工程，但因未保留相关证据而不能证明反向工程事实的，则要承担举证不能的不利后果。4、反向工程一般适合于产品的结构和组合而不适合于方法和工艺等。对于在产品中无法观摩出内在规律的方法、工艺等，因通过对产品进行拆卸、测绘、分析等是无法获得的，因此，这种性质的技术信息是不适于反向工程的。